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懷化鐵路運(yùn)輸檢察院二級檢察官助理 呂磊

摘要：緩刑犯是否屬于《刑法》第67條第2款中“正在服刑的罪犯”，理論與實(shí)務(wù)界均存在爭議，但緩刑犯屬于“已宣判的罪犯”是沒有爭議的。根據(jù)《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）的規(guī)定，“已宣判的罪犯”如實(shí)供述的罪行與已判決確定的罪行若屬于同種罪行，不屬于自首。因此緩刑犯在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)如實(shí)供述同種漏罪，不能認(rèn)定自首。

基本案情：李某因犯詐騙罪于2021年12月24日被A法院判處有期徒刑9個月，緩刑1年6個月。2022年6月25日（緩刑考驗(yàn)期內(nèi)），李某經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話通知后主動到案，如實(shí)供述其在2020年1月至2021年9月間，伙同他人詐騙旅客人民幣3萬余元，該事實(shí)系A(chǔ)法院判決宣告前遺漏的詐騙事實(shí)，司法機(jī)關(guān)尚未掌握。

分歧意見：李某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種漏罪，能否認(rèn)定自首。

第一種意見認(rèn)為，李某構(gòu)成自首。理由：《刑法》第67條第二款規(guī)定的“以自首論”針對的是特定主體，即“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人”以及“正在服刑的罪犯”?！罢诜痰淖锓浮睉?yīng)僅指正在監(jiān)獄、看守所等羈押場所喪失人身自首的罪犯。李某被宣告緩刑，實(shí)行社區(qū)矯正，不屬于正在服刑的罪犯。因此，對李某是否認(rèn)定自首不應(yīng)根據(jù)《刑法》第67條第2款的規(guī)定，而應(yīng)根據(jù)《刑法》第67條第1款規(guī)定判斷其是否構(gòu)成自首。李某在前罪審結(jié)后，主動到案，如實(shí)供述公安機(jī)關(guān)未查清的詐騙事實(shí)，滿足自首要件，李某構(gòu)成自首。

第二種意見認(rèn)為，李某不構(gòu)成自首。李某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，屬于在“正在服刑的罪犯”，能否以自首論應(yīng)根據(jù)《刑法》第67條第2款規(guī)定，該款明確規(guī)定“正在服刑的罪犯”如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行，才能以自首論，李某供述的罪行與前罪均為詐騙罪，屬于同種罪行，不能以自首論。

評析意見：筆者認(rèn)為李某不構(gòu)成自首。理由：緩刑犯是否屬于正在服刑的罪犯，法律及司法解釋沒有明確規(guī)定，理論與實(shí)務(wù)也存在爭議，但《解釋》第4條規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰?！薄督忉尅窙]有使用具有爭議的“正在服刑的罪犯”，而是使用沒有爭議的“已宣判的罪犯”。李某被A法院依法判處適用緩刑，屬于“已宣判的罪犯”，李某如實(shí)供述的罪行與已判決的罪行均為同種詐騙罪，因此不能以自首論，屬于坦白。

作者：呂磊

責(zé)編：李翔

一審：李翔

二審：伏志勇

三審：萬朝暉

來源：湖南法治報(bào)